杏彩体育官网建设工程施工合同解答条文说明（上）为统一裁判尺度，指导全市法院正确审理建设工程施工合同纠纷案件，重庆高院在广泛征求意见、多次展开讨论的基础上，出台了《关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》。上述解答意见讨论过程中，执笔人起草了条文说明，旨在对解答意见拟解决的问题、各种意见分歧、条文要表达的意思等进行说明。解答意见出台后，执笔人对条文说明进行了进一步修订，供大家参考。
答：建设工程指为人类生活、生产提供物质技术基础的各类建（构）筑物和工程设施。按自然属性可分为建筑工程、土木工程和机电工程三大类，按使用功能可分为房屋建筑工程、铁路工程、公路工程、水利工程、市政工程等，各行业建设工程可按自然属性进行分类和组合。
每一大类工程依次可分为工程类别、单项工程、单位工程、分部工程、分项工程。单项工程是具有独立设计文件，能够独立发挥生产能力、使用效益的工程，是建设项目的组成部分，由多个单位工程构成。单位工程是具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物，是单项工程的组成部分，可分为多个分部工程。分部工程是按工程的部位、结构形式的不同等划分的工程，是单位工程的组成部分，可分为多个分项工程。分项工程是根据工种、构件类别、设备类别、使用材料不同划分的工程项目，是分部工程的组成部分。
实践中，部分法官对当事人签订的合同是否属于建设工程施工合同存在疑惑。对于建设工程的具体分类，我国住房和城乡建设部编制了《建设工程分类标准》（GB/T50841－2013），本条根据《建设工程分类标准》（GB/T50841－2013）对建设工程的主要分类以及容易引起混淆的单项工程、单位工程、分部工程、分项工程等概念作出简要说明，以指导法官对建设工程能够作出准确认定。人民法院在判断当事人签订的合同是否属于建设工程施工合同时可以根据该标准作出判断。
答：建设工程系当事人通过合资、合作方式联合开发的，与承包人签订建设工程施工合同的当事人为发包人，未在建设工程施工合同中显名的当事人不应认定为发包人。承包人向未显名的当事人主张合同权利的，人民法院不予支持，但法律另有规定的除外。
建设工程系当事人通过合资、合作方式联合开发的，如何确定发包人？实践中存在分歧。我们认为，建设工程系当事人通过合资、合作方式联合开发建设的，通常存在合资、合作开发房地产合同和建设工程施工合同两层不同的法律关系，在确定诉讼主体时，应当对这两层法律关系进行区分。细言之，在建设工程施工合同纠纷案件中，承包人向发包人主张合同权利的，根据“合同相对性原则”，仅应向与承包人签订建设工程施工合同的当事人提出请求，而不得向其他未显名的当事人提出请求，故承包人向未显名的当事人主张权利的，应当不予支持。同理，发包人向承包人主张合同权利时，亦应由与承包人签订建设工程施工合同的当事人作为原告提出请求，其他未显名的当事人并非适格原告。至于通过合资、合作方式联合开发房地产的各方当事人内部之间的权利义务，应当根据其内部签订的联建协议、合作协议等进行确定。
在此，需要提醒大家注意，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；……因此，原告必须与本案具有直接利害关系，否则其主体不适格，而被告则仅需要明确即可，被告是否与本案具有直接利害关系不影响诉的成立。就本题而言，承包人向未显名的当事人主张合同权利的，人民法院应当判决驳回承包人向未显名的当事人提出的诉讼请求；反之，未显名的当事人向承包人主张合同权利的，人民法院应当裁定驳回未显名的当事人的起诉。
同时，还应注意的是，本题解决的是通过合资、合作方式联合开发房地产的情况下如何确定发包人的问题，如果承包人请求未显名的当事人承担连带责任、共同责任等，人民法院应当审查承包人的主张是否具有法律依据，如果人民法院认定与承包人签订建设工程施工合同的当事人与其他未显名的当事人之间存在联营关系、合伙关系等，而法律对存在相应关系的责任承担主体作出明确规定的，应当按照相关规定确定责任承担主体。
在实践中，还存在经有关部门登记备案的开发单位与签订建设工程施工合同的发包人不一致的情形。此种情形下，基于建设工程施工合同所产生的权利义务所对应的发包人仍为在建设工程施工合同中显名的当事人。如承包人在建设工程施工合同纠纷案件中主张建设工程价款优先受偿权并被人民法院支持，从而导致在有关部门登记备案的开发单位对建设工程享有的权利与承包人享有的建设工程价款优先受偿权产生冲突的，可以在执行程序中通过执行异议、执行异议之诉程序解决。
答：审查建设工程是否属于必须招标的工程项目范围，应当根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》、国家发展和改革委员会《必须招标的工程项目规定》（2018年第16号令）、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规[2018]843号）等相关规定确定。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释一》）第一条的相关规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应当认定为无效。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”对此，杏彩官网《中华人民共和国招标投标实施条例》第二条对该条中的工程建设项目的范围进行了明确，第三条进一步规定依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。
关于必须招标的工程项目范围，原国家发展计划委员会于2000年5月1日发布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，该文件是确定必须招标工程项目的重要文件。2018年3月27日，国家发展和改革委员会公布了《必须招标的工程项目规定》（2018年第16号令），杏彩体育平台2018年6月6日又发布了《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规[2018]843号），这两个文件均对必须招标的工程项目范围进行了明确。因此，《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标实施条例》、《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》是目前确定必须招标的工程项目范围的依据，人民法院确定建设工程项目是否属于必须招投标的范围，应当根据上述规定进行判断。
答：内部承包合同是指建筑施工企业将其自身承包的工程交由与其建立了劳动关系的企业职工经营管理，并就利用建筑施工企业特定的生产资料完成工程施工、相关经营管理权以及利润分配达成的约定。对企业职工与建筑施工企业之间是否存在劳动关系，人民法院可以根据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）等规定进行审查。对双方的约定是否符合内部承包合同的特征，根据前述内容进行审查。
实践中，建筑施工企业与发包人签订建设工程施工合同后，通常会指定项目经理组建项目部，然后将工程交给项目部进行具体负责。为了准确界定企业与项目部之间的权利义务，企业往往会与项目经理签订内部承包合同，在内部承包合同中双方往往会就利用建筑施工企业特定的生产资料完成工程施工、相关经营管理权以及利润分配等事项达成约定。建筑施工企业通过内部承包的方式将其承接的工程交由项目经理负责具体实施的，项目经理所进行的施工行为系代理建筑施工企业所进行的职务行为，相应法律效果均应由建筑施工企业承担。此种情况下，应当认定建筑施工企业与项目经理之间构成内部承包合同关系。
内部承包合同的效力如何认定，在实践中亦存在一定分歧。有人认为，内部承包合同的内部承包人不具有施工资质，参照《建设工程司法解释一》第一条第（二）项之规定，应当认定内部承包合同无效。我们认为，内部承包合同不同于挂靠合同，建筑施工企业承接工程后，虽将全部或者部分工程交由其企业职工或者下属分支机构、职能部门具体负责完成，但建筑施工企业仍将对施工过程、施工质量进行管理，其企业职工或者下属分支机构、职能部门的施工行为在法律上应当认定为建筑施工企业的施工行为，对外亦应由建筑施工企业承担责任，故不应参照挂靠的相关规定认定内部承包合同无效。
如前所述，内部承包关不违反建筑法律、法规的禁止性规定，是合法有效的。但在实务中，在存在转包、违法分包、挂靠的情形下，转包人、违法分包的发包人、被挂靠人与实际施工人签订的关于转包、违法分包、挂靠的协议也往往被冠以“内部承包合同”之名，从而导致双方当事人之间究竟系合法的内部承包关系，还是违法的转包、违法分包、挂靠关系，难以区分。对此，我们认为，通常情况下，可以根据双方当事人之间是否存在劳动关系为标准进行判断。即如果建筑施工企业与承包人之间存在劳动关系，一般可以认定双方之间系内部承包合同关系，反之，如果建筑施工企业与承包人之间不存在劳动关系，则一般可以认定双方之间并非内部承包合同关系。对于建筑施工企业与企业职工之间究竟是否存在劳动关系，可以根据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）等规定进行审查。
但值得注意的是，近年来，一些建筑施工企业为了规避风险、逃避行政主管部门的查处，在签订内部承包合同之前，建筑施工企业会与实际施工人签订“劳动合同”、为实际施工人购买社会保险等，进而将转包、违法分包、挂靠等包装成内部承包，从而导致人民法院对当事人之间真实法律关系难以作出认定。此种情况下，我们认为法官应当根据当事人的主张以及举证情况，围绕当事人举示的存在劳动关系的证据与施工期间是否“契合”、是否按照正常的工资支付周期支付劳动报酬、是否按时缴纳社会保险等方面进行审查，并对双方之间究竟形成何种合同关系进行认定。
答：装饰装修工程可以分为工业装饰装修工程和家庭居室装饰装修工程。工业装饰装修工程的承包人应当具备相应的施工资质，不具备相应的施工资质或者超越资质等级所签订的工业装饰装修合同应当认定为无效。家庭居室装饰装修工程的承包人不具备相应的施工资质的，不影响装饰装修合同的效力。
装饰装修是指为保护建筑物的主体结构、完善建筑物的使用功能和美化建筑物，采用装饰装修材料或饰物，对建筑物的内外表面及空间进行的各种处理过程。《建设工程质量管理条例》第二条规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”。此外，《中华人民共和国招标投标实施条例》、国家技术监督局发布的《国民经济行业分类与代码》（国标）等法律、法规亦将装饰装修工程纳入建设工程的范围，故装饰装修工程属于建设工程范围应无异议。但法律规定建设工程施工合同的承包人应当具备相应的施工资质，否则签订的建设工程施工合同应当认定为无效，那么装饰装修工程的承包人是否需要具备相应的施工资质？不具备资质所签订的装饰装修合同是否应当被认定为无效呢？在实务中存在较大的分歧。
装饰装修工程根据实际情况可大体分为家庭居室装饰装修（实务中简称家装）和工业装饰装修（实务中简称工装）。二者在指向对象、规模、设计、资质要求等方面存在明显的区别。通常情况下，工装针对工商业及公共场所，规模往往比较大，在设计上存在较高的规范要求，因此，承包人应当具备相应的施工资质，不具备相应的施工资质或者超越资质等级所签订的装饰装修合同应当认定为无效。而对于家装来说，其内容往往仅涉及对住宅的美化及基本功能的完善，产权人具有较高的个性化追求，灵活性较高，规模较小，不涉及影响建筑物安全的问题，且从实际情况来看，大量的家装均交由装修队来完成，当事人签订的合同也比较简单、随意。因此，《家庭居室装饰装修管理试行办法》第六条规定：“凡承接家庭居室装饰装修工程的单位，应当持有建设行政主管部门分布的具有建筑装饰装修工程承包范围的《建筑业企业资质证书》；对于承接家庭居室装饰装修工程的个体装饰装修从业者，应当持所在地乡镇以上人民政府有关主管部门出具的务工证明、本人身份证、暂时居住证，向工程所在地的建设行政主管部门或者其指定的机构登记备案，实行‘登记注册、培训考核、技能鉴定、持证上岗’的制度。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门制订。”从上述规定来看，家装工程显然不需要承包人具备相应的施工资质，故家装工程的承包人不具备相应的施工资质的，一般不影响装饰装修合同的效力。
在实务中还存在商品房的建设单位将开发建设的毛坯房进行批量统一装修后进行销售的情况，此种情形下是否需要承包人具备相应的施工资质呢？实务中亦存在分歧。我们认为，此种情形下，虽然也是对家庭居室所进行装修，但其更符合工装的特征，规模较大，设计要求规范，故以要求承包人必须具备相应的施工资质更为妥当。
.实际施工人借用建筑施工企业资质与发包人签订建设工程施工合同的，如何处理？答：实际施工人借用建筑施工企业资质与发包人签订建设工程施工合同的，实际施工人与建筑施工企业签订的挂靠合同、建筑施工企业与发包人签订的建设工程施工合同均应认定为无效，各方当事人应当根据“合同相对性原则”向合同相对方主张权利，但法律、行政法规、司法解释另有规定的除外。
实际施工人借用建筑施工企业资质与发包人签订的建设工程施工合同被认定为无效，发包人请求借用资质的实际施工人、出借资质的建筑施工企业对因出借资质造成的损失承担连带责任的，人民法院应予支持。但发包人在签订合同时明知实际施工人借用资质的，应当由其对因合同无效造成的损失承担相应的责任；发包人在合同签订后得知实际施工人借用资质的，应当采取合理措施避免损失扩大，否则由其就扩大的损失承担相应的责任。
在实际施工人借用建筑施工企业资质与发包人签订建设工程施工合同的情形下，当事人之间存在着两个不同性质的合同关系，即借用资质的实际施工人（以下称挂靠人）与出借资质的建筑施工企业（以下称被挂靠人）之间的挂靠合同关系、发包人与承包人（被挂靠人）之间的建设工程施工合同关系。挂靠人与被挂靠人所签订的挂靠合同，因违反法律强制性规定，应当认定为无效，对此均无异议。但发包人与承包人之间的建设工程施工合同效力如何认定，是否应当考虑到发包人是否知情，实务中争议较大。
第一种意见认为，如果有证据证明在签订建设工程施工合同时，发包人就知道或者应当知道承包人不实际进行施工，建设工程系实际施工人借用承包人资质进行施工的，各方当事人之间对借用资质的事实是明知的，理应根据《建设工程司法解释一》之规定认定合同无效。反之，如果发包人在签订建设工程施工合同时，不知道也不可能知道建设工程系实际施工人借用承包人资质进行施工的，发包人对挂靠施工并无过错，认定建设工程施工合同无效不仅与发包人的本意相悖，也对发包人不公，故应当认定为有效。此外，在实践中还存在着发包人在签订建设工程施工合同时不知道挂靠施工的事实，但在建设工程施工合同签订后发包人才发现系实际施工人借用承包人资质进行施工而未提出异议的情形，此种情形下，由于发包人发现挂靠施工的事实而未提出异议，故应视为其对挂靠施工的事实予以认可，其事后又以其不知情为由主张合同无效的，人民法院不予支持。
第二种意见认为，根据《建设工程司法解释一》第四条之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。该条已经明确规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同的行为无效，而未将发包人对挂靠的事实是否知情作为认定建设工程施工合同效力的判断标准，因此，不论发包人对挂靠的事实是否知情，均不影响合同效力。
两种观点各有其拥趸，我们同意第二种观点，理由除了上文提到的《建设工程司法解释一》第四条的明文规定之外，还在于：其一，挂靠施工规避了我国对于施工资质管理的强制性规定，从而对建设工程质量造成巨大隐患，因此，我国法律对挂靠施工行为采取否定性态度，因挂靠施工行为而签订的建设工程施工合同均应被认定为无效，而不应以发包人是否知情作为建设工程施工合同效力的判断标准。其二，支持以发包人是否知情作为建设工程施工合同效力判断标准的观点，实际上混淆了合同效力与责任承担的概念，因发包人不知情而对发包人所造成的“不利”完全可以通过如何分担责任的方式予以弥补，对此将在下文进行论述。其三，在借用资质签订建设工程施工合同的情况下，实际施工人往往是真实的缔约人，建设工程施工合同实际上是由其以被挂靠人的名义与发包人进行磋商并签订，实际施工人在该过程中往往起主导作用，尽管发包人在纠纷发生后会提出不知情的主张，但在实务中发包人对挂靠施工的事实不太可能不知情。同时，根据国家住房和城乡建设部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，除了典型的借用资质行为外，区分转包行为和挂靠行为的主要标准便在于实际施工人是否实际参与了建设工程施工合同的订立过程，对建设工程施工合同的订立是否起主导作用，因此，如果发包人对实际施工人挂靠施工的事实不知情，则很有可能被法院认定为转包行为，而非挂靠行为。
主张以发包人是否知情作为判断建设工程施工合同效力标准的观点，核心理由在于如果发包人对挂靠的事实不知情而认定合同无效有可能对发包人造成不公平。对此，我们认为，这种担忧是多余的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释二》）第三条第一款规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。发包人对挂靠事实是否知情虽然不影响建设工程施工合同的效力，但可以将其作为确定因挂靠施工导致合同无效情况下赔偿损失时的过错考量因素。具体言之，因挂靠施工行为对发包人造成损失的，发包人可以根据《建设工程司法解释二》第四条之规定请求挂靠人、被挂靠人承担连带赔偿责任，如果发包人对挂靠的事实不知情，人民法院完全可以认定发包人对由此造成的损失无过错，发包人不分担因合同无效而遭受的损失，进而使发包体上能够得到等同于有效合同的保护。当然，如果发包人在签订合同时明知挂靠事实的，应当认定发包人对损失的产生有过错，发包人应当对因合同无效造成的损失承担相应的责任。此外，在实践中还存在发包人在合同签订后才得知实际施工人借用资质的情况。此种情况下，参照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定，发包人应当采取合理措施避免损失的进一步扩大，否则应当由其就扩大的损失承担相应的责任。
在挂靠施工的情况下，对于挂靠人与发包人之间是否存在直接的合同关系、挂靠人能否直接向发包人主张支付工程款，在实践中存在不同的观点，最高人民法院关于该问题的看法亦存在分歧和反复。我们认为，如前所述，在挂靠施工情况下，当事人之间存在着挂靠人与被挂靠人的挂靠合同、被挂靠人与发包人的建设工程施工合同两层法律关系，即使在发包人明知挂靠事实存在的情况下，亦不能认定挂靠人与发包人直接建立了建设工程施工合同关系，理由在于在法律上“知道”并不能等同于“同意”，且即使发包人“同意”，除非挂靠人此前已经明确向发包人发出将以挂靠方式承接工程的要约，这在现实生活中几乎是不存在的，否则亦不能认定发包人与实际施工人之间就挂靠问题形成一致的意思表示，并不能因此认定双方之间建立了直接的建设工程施工合同关系。因此，在挂靠施工的情况下，实际施工人原则上仍仅能向与其存在合同关系的被挂靠人主张合同权利。
当然，在挂靠合同中挂靠人与被挂靠人之间通常会约定工程造价按照被挂靠人与发包人签订的建设工程施工合同确定，被挂靠人仅收取一定标准的管理费。此种情况下，如果被挂靠人与发包人已经办理了结算，挂靠人可以请求被挂靠人支付扣除相应管理费用后的工程款，而无需另行确定工程造价。如果被挂靠人与发包人尚未办理结算，挂靠人可以请求参照被挂靠人与发包人签订的建设工程施工合同的约定确定工程造价，并要求被挂靠人支付扣除相应管理费用后的工程款。
《建设工程司法解释一》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在挂靠施工情况下，挂靠人亦被认定为实际施工人，但挂靠人能否请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任，理论与实务中均存在重大分歧，最高人民法院对此观点亦多有反复。我们认为，《建设工程司法解释一》第二十六条的立法宗旨在于保护农民工的合法权益，在挂靠施工情况下，挂靠人亦属于实际施工人，参照《建设工程司法解释一》第二十六条第二款的规定对其予以保护似乎更有道理。因此，在挂靠施工情况下，虽然当事人应当根据“合同相对性原则”向合同相对方主张权利，但挂靠人请求参照《建设工程司法解释一》第二十六条第二款的规定请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的，亦应予以支持。此外，《建设工程司法解释二》第二十五条规定，实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。如上所述，在挂靠施工情况下，挂靠人亦可向发包人提起代位权诉讼。本条中“但法律、行政法规、司法解释另有规定的除外”主要是指上述两种情形。
.未在承包合同上显名的实际施工人的合伙人、实际出资人等，能否请求结算工程价款？答：未在承包合同上显名的实际施工人的合伙人、实际出资人等请求结算工程价款的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。实际施工人与其合伙人、实际出资人等之间的关系属于内部关系，各自的权利义务按照合伙协议等约定确定。
在现今的建筑市场上，转包合同、分包合同、挂靠合同虽由实际施工人与转包人、违法分包人、被挂靠人签订，但实际施工人内部往往还存在合伙关系。建设工程施工完成后，实际施工人起诉请求结算工程价款时，隐名合伙人有时也会作为原告提起诉讼，此种情形下该如何处理？司法实践中也存在分歧。我们认为，根据合同相对性原则，有权向转包人、分包人、被挂靠人请求结算工程款的只能是与其存在合同关系的实际施工人，实际施工人与其隐名合伙人之间的关系属于合伙人之间的内部关系，实际施工人的隐名合伙人并非转包合同、分包合同、挂靠合同的当事人，其作为原告基于转包合同、分包合同、挂靠合同起诉要求结算工程款的，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定，不具有诉讼主体资格。因此，实际施工人的隐名合伙人请求结算工程价款的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。当然，如果实际施工人的隐名合伙人根据其内部合伙协议，向实际施工人主张权利的，人民法院应当按照合伙协议纠纷处理。